L’attribution d’un marché public fait suite à une phase cruciale d’examen des candidatures et des offres.
- S’agissant des offres, le code de la commande publique impose à l'acheteur de s’assurer de leur recevabilité avant de procéder à leur classement.
Par principe, les offres déclarées irrégulières doivent être écartées, cependant le code de la commande publique permet sous certaines conditions d’inviter les candidats à les régulariser.
Si la possibilité de régulariser certaines offres irrégulières offre aux acheteurs souplesse et latitude, force est de constater que la notion d’offre irrégulière et son traitement peuvent s’avérer difficile à mettre en œuvre en pratique.
L’examen des offres irrégulières nécessite un raisonnement au cas par cas au cours duquel l’acheteur va devoir déterminer s’il se trouve en présence ou non d’une offre irrégulière puis procéder à son traitement au regard des règles fixées par les textes et la jurisprudence.
La qualification d'offre irrégulière
Aux termes de l’article L2152-2 du code de la commande publique l’offre irrégulière est soit l’offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (1) soit celle qui méconnaît la législation applicable (2).
- 1- Les exigences de l’acheteur sont notamment celles exprimées dans l’avis de publicité, le règlement de la consultation, les documents techniques ou encore les pièces financières du marché.
- 2- On entend par législation applicable l’ensemble des normes qui s’appliquent aux parties au contrat (ex. réglementation spécifique applicable aux prestations objet du marché, dispositions d’une convention collective)
La qualification d’offre irrégulière nécessite donc d’une part de mettre en rapport les exigences de fond et de forme du DCE et le contenu de l’offre remise par le candidat et d’autre part de vérifier que l’offre remise par le candidat respecte la réglementation en vigueur.
Concrètement, la vérification va porter sur la complétude de l’offre et sur la présence ou non des informations et renseignements requis nécessaires à l’appréciation et à la comparaison des offres.
Afin de ne pas multiplier le nombre d’offres irrégulières, les acheteurs doivent veiller à ne pas imposer d’exigences manifestement excessives (ex. police et taille de caractères pour la remise des offres). Ces exigences qui ne sont pas liées et proportionnées à l’objet du marché sont de nature à fragiliser la procédure.
On distingue plusieurs types d’offres irrégulières :
Ex. L’offre dont certaines lignes du BPU et/ou du DQE ne seraient pas remplies
Ex. L’offre qui fixe des délais d’intervention supérieurs à ceux imposés par l’acheteur
Ex. L’offre qui ne comporte pas l’autorisation de mise sur le marché d’un produit spécifique
Ex. Le non-respect du cadre de mémoire technique ; non-respect des conditions de dépôt des offres
L’acheteur se trouvant en présence d’une offre irrégulière doit s’interroger sur la possibilité et l’opportunité de procéder à sa régularisation.
Le traitement des offres irrégulières et la faculté de régulariser
L’article L. 2152-1 du code de la commande publique impose aux acheteurs d’écarter les offres irrégulières.
En pratique, l’offre irrégulière est écartée avant la mise en œuvre des critères d’attribution de sorte qu’elle ne soit ni analysée, ni classée. En effet, l’attribution du marché à une offre irrégulière est proscrite car constitutive d’un manquement aux règles de publicité et mise en concurrence.
Ce principe de rejet est néanmoins assoupli par la possibilité offerte aux acheteurs de régulariser les offres irrégulières dans les procédures avec négociation mais aussi dans les procédures sans négociation à l’instar des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation.
L’article R. 2152-2 du code prévoit que dans toutes les procédures, l’acheteur « peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses », avec pour limite que la régularisation de ces offres irrégulières ne peut avoir pour effet « d’en modifier des caractéristiques substantielles ».
La régularisation ne doit pas avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l'offre régulière
Deux limites sont ainsi posées à la régularisation :
- La régularisation ne peut concerner les offres anormalement basses
L’analyse et le classement d’une OAB (offre anormalement basse) s’avèrent inutiles car cela mettrait en péril la bonne exécution du marché.
- La régularisation ne doit conduire à une modification des caractéristiques substantielles de l’offre
Dans sa fiche relative à l’examen des offres, la DAJ considère qu’« il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée. »
Sont seules autorisées, les régularisations qui consistent à corriger une offre sans toutefois la modifier de façon substantielle.
S’il n’est pas aisé de déterminer ce qu’est une modification substantielle, on peut estimer qu’elle est celle qui une fois introduite implique un changement important au niveau de la notation et du classement. De même, la modification sera considérée comme substantielle si elle conduit nécessairement à considérer que le candidat a remis une nouvelle offre.
Lorsque l'acheteur se trouve en présence d’une offre irrégulière pouvant faire l’objet d’une demande de régularisation, il doit apprécier l’opportunité de la régulariser, notamment au regard de l’irrégularité constatée.
Quelques questions peuvent éclairer son choix :
- L’information manquante est-elle pertinente, utile à l’analyse et la comparaison des offres ?
- L’irrégularité vise-t-elle des dispositions contractuelles du marché ?
- L’offre est-elle qualifiée d’irrégulière car elle méconnait une exigence purement formelle de l’acheteur ?
- La régularisation de l’offre va-t-elle changer le classement des offres ?
La demande de régularisation
L’acheteur n’étant pas autorisé à modifier ou rectifier lui-même une offre irrégulière, une demande de régularisation devra être formalisée.
- La demande de régularisation doit être claire, précise et formulée par écrit.
Pour éviter toute ambiguïté, le courrier de l’acheteur devra mentionner en objet qu’il s’agit d’une demande de régularisation. Il devra également exposer précisément les irrégularités constatées et indiquer la ou les corrections à apporter.
Il est également recommandé de préciser que la régularisation ne peut être l’occasion pour le candidat de modifier d’autres éléments de son offre dont la régularité n’est pas en cause.
Le délai laissé aux candidats devra être suffisant au regard des éléments à apporter et identique pour tous les candidats concernés en vertu du principe d’égalité de traitement.
Une fois régularisées, les offres sont notées et classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution.
Les bonnes pratiques à adopter pour éviter les offres irrégulières
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